« Jedi Blue » ou l’accord illicite entre Google et Facebook : les règles du marché de la concurrence bafouées par la désinvolture des deux géants du net

Publié par le dans , , | Consulté 297 Fois

Aujourd’hui, les GAFAM règnent en maître sur l’espace numérique avec un véritable ordre juridique concurrençant celui des États. La peur des sanctions étatiques leur fait défaut puisqu’ils ont pris le pas sur le paradigme classique du pouvoir politique hiérarchique, pyramidal et unilatéral.  Ce schéma comportemental des GAFAM s’illustre parfaitement dans notre sujet d’étude, qui concerne l’accord illégal pris entre Google et Facebook.

Le souhait d’une bonne année 2021 pour Google et Facebook semble être compromis par les révélations du Wall Street Journal du 22 décembre 2020 complétées le 17 janvier 2021 par celles du New York Times.

Les célèbres médias américains révèlent les éléments d’enquête de la plainte déposée contre Google mercredi 16 décembre par un groupe de procureurs généraux de dix États américains emmenés par le procureur général du Texas, Ken Paxton. Ce dernier évoque une situation de monopole et d’abus de position dominante sur le marché publicitaire dans le moteur de recherche.
Si la plainte ne s’arrêtait qu’à ces moyens, rien d’exceptionnel, il ne s’agirait finalement que de la troisième plainte à l’encontre de Google pour pratiques anticoncurrentielles en l’espace de deux mois seulement…

Mais, comme on pouvait s’y attendre, les révélations ne s’arrêtent pas là ! Les quotidiens ont mis la main sur des documents top secret de la procédure en cours au Texas faisant référence à un accord passé en septembre 2018 entre deux mastodontes de la technologie : Google et Facebook. L’objectif est d’offrir à ce dernier un accès préférentiel aux enchères publicitaires de Google pour l’empêcher de développer un produit rival. Ils auraient utilisé un nom de code tiré de Star Wars pour parler de cet accord : « Jedi Blue ».
Au regard de l’illégalité de cet accord, la coalition demande à la cour une « réparation structurelle », ce qui est généralement interprété comme obligeant une société à se défaire de certains de ses actifs. « Ce Goliath de l’Internet a utilisé son pouvoir pour manipuler le marché, détruire la concurrence et nuire à VOUS, le consommateur », a asséné dans une vidéo sur Twitter le procureur Ken Paxton. « Il est temps pour eux d’apprendre une bonne fois pour toutes qu’on ne rigole pas avec ça au Texas ».

À l’aube où Facebook vient d’être inculpé pour abus de position dominante dans l’affaire du rachat d’Instagram et de WhatsApp, cette nouvelle plainte pointe une nouvelle fois du doigt le problème monopolistique américain des GAFAM. Ce nouveau front dans le combat antitrust sonne comme une ironie du sort pour les deux concurrents puisque désormais leur destin semble plus lié que jamais.

Nous analyserons les mécanismes de la publicité ciblée pour comprendre comment cet accord illégal a permis aux deux géants du numérique d’asseoir leur monopole au sein de l’industrie de la publicité en ligne. À la suite de cette étude il semblera opportun de mener une réflexion sur l’indispensable restauration des pouvoirs étatiques dans l’espace numérique, à l’heure où le règne des GAFAM est plus fort que jamais.

La publicité ciblée : un phénomène d’hyperpersonnalisation

Le profilage à des fins commerciales et la publicité ciblée sont des techniques de marketing visant à collecter des renseignements personnels et à les analyser dans le but de proposer des offres commerciales qui correspondent à un profil.

En effet, la publicité est une source substantielle de revenus pour un large éventail de services en ligne. Comme pour les médias traditionnels ou d’autres services, les éditeurs de services en ligne et leurs partenaires publicitaires segmentent les publics visés afin de rendre la publicité plus pertinente et adaptée.
Ainsi, la particularité de la publicité en ligne réside dans l’extrême personnalisation de certains modèles de publicité, qui cherchent à proposer à chaque individu des publicités spécialement choisies pour lui.

C’est cette notion de publicité ciblée qui nous intéresse aujourd’hui, inhérente à Internet, elle est définie par la CNIL comme : « une technique publicitaire qui vise à identifier les personnes individuellement afin de leur diffuser des messages publicitaires spécifiques en fonction de caractéristiques individuelles. Elle nécessite donc de connaître la personne consultant la publicité et de disposer d’informations sur elle afin de choisir un contenu publicitaire plus susceptible de la faire interagir, par exemple concernant l’un de ses centres d’intérêt supposés ou une intention d’achat. Pour cela, les acteurs de la publicité constituent des « profils » qui sont associés aux utilisateurs. Sur Internet, ces informations sur les intérêts de la personne sont souvent obtenues via des traceurs comme des cookies, ou bien sont achetées à des tiers ».

Exemple : je fais une recherche sur un moteur de recherche pour l’achat de meubles et, lorsque je consulte les réseaux sociaux, une publicité me présente une offre de meubles.

Aujourd’hui notre questionnement réside dans la mise en place de ce marketing ciblé, que nous expliquerons en 3 étapes.

  • Sur la collecte

Cette pratique nécessite de collecter de grandes quantités de données personnelles puisque les sites et contenus que vous consultez en ligne peuvent être très révélateurs de vos préoccupations du moment, de votre mode de vie…
La collecte peut se faire de façon déclarative (prospection commerciale par e-mail après consentement exprès de l’internaute : l’« opt in ») ou de façon comportementale ( les cookies, au cœur du marketing ciblé). La collecte doit être établie dans le respect des principes relatifs au traitement des données à caractère personnels posés par le Règlement Général de la Protection des Données (RGPD).

  • Sur l’objectif de ce processus

Une fois collectés, les cookies permettent de proposer des publicités adaptées aux préférences des internautes.
En effet, ce phénomène est le retargeting.
Le retargeting ou remarketing est une publicité ciblée qui consiste à déduire les centres d’intérêts des internautes à partir de leur navigation, afin de leur proposer des publicités adaptées à leur préférence. C’est la manifestation d’un message publicitaire personnalisé sur d’autres sites pour convaincre à l’achat. Nous sommes donc dans une société de ciblage comportemental où le parcours de navigation est analysé par un algorithme de recommandation qui est donc de nature à changer notre perception de la réalité en créant des « bulles de filtre » (E. PARISER, The Filter Bubble : What The Internet Is Hiding From You).

  • Sur le système d’enchères

Pour que le phénomène de retargeting voit le jour il faut que les sites soient référencés. En effet, cela permet d’inscrire un site et d’en faire la promotion par l’intermédiaire d’un moteur de recherche grâce au système d’enchères. Concernant Google, ce système est permis par le Google Ads qui décide en une fraction de secondes l’attribution des espaces publicitaires vis-à-vis des enchères sur les réseaux Search et Display. Il est défini par le modèle de coût par clic (CPC) en fonction des mots clefs pertinents que le site partenaire rentre dans l’interface d’administration de Google Ads et en fonction des cookies ajoutés à cette liste. C’est à partir de cette liste que leurs publicités payantes seront placées sur le chemin des internautes qui les ont déjà visitées.

Mais comment obtenir un bon placement ? Plus le prix est élevé plus l’annonce a des chances d’être bien positionnée. Mais est aussi pris en compte la pertinence de l’annonce, la pertinence de la page de destination, la pertinence du mot clé…

Aujourd’hui, on assiste donc à l’hyperpersonnalisation des publicités affichées, permise par le biais d’enchères en temps réel : « Real-Time-Bidding » (RTB) où chaque publicité affichée à un individu à un moment donné est négociée et délivrée en quelques fractions de secondes.
De ce fait, la promesse faite aux éditeurs est de pouvoir mieux valoriser leurs espaces publicitaires en les rendant disponibles à des acteurs disposant de l’information nécessaire sur leurs utilisateurs pour identifier avec précision les contenus les plus susceptibles de provoquer un clic. Cela veut également dire qu’un gain de précision en ciblage est un avantage concurrentiel primordial dans la mesure où la publicité est vendue dans ce type de système au coût par clic. Ainsi une publicité mieux ciblée a une espérance de retour plus importante et donc plus de chance de remporter les enchères, provoquant le développement d’un ensemble d’intermédiaires proposant des technologies de plus en plus complexes pour affiner le ciblage utilisateur.

C’est ce système de RTB qui est mis à mal par la pratique qu’en a fait Google et Facebook pendant 2 ans via l’accord secret « Jedi Blue ».

La pratique déloyale du système d’enchères dans l’entente anticoncurrentielle de Google et de Facebook

On l’aura compris, Google tire une bonne partie de ses revenus sur ses espaces publicitaires qu’il loue aux enchères.
En effet, en 2016 cet outil aurait été utilisé par 70% des éditeurs majeurs faisant craindre à Google qu’un concurrent, et particulièrement son rival de toujours Facebook, n’embrasse un système identique.

Ce qui devait arriver arriva puisque en 2017 la firme de Mark Zuckerberg lança le Facebook Audience Network permettant aux annonceurs de toucher des internautes via des publicités diffusées en dehors du réseau social en passant par le système d’enchères de la plateforme Facebook. C’est une alternative à une diffusion sur Instagram et Facebook Messenger.
Le géant signe d’ailleurs plusieurs accords publicitaires avec le Daily mail ou encore Forbes. Ainsi, en 2017, le réseau social a généré plus de 39 milliards de dollars de revenus grâce à la publicité, faisant de lui, le deuxième plus gros acteur du marché derrière Google.
Devant l’attractivité de ce nouvel outil, Google décide de hisser le drapeau blanc avec son plus fidèle rival en lui proposant une entente afin de garder son pouvoir dans le domaine de la publicité. Un an plus tard, en 2018, est né, en silence, l’accord « Jedi Blue ».

Voici les quelques points principaux de cet accord :

  • Google : Aide Facebook à reconnaitre les audiences et utilisateurs + lui propose un délai de 300 millisecondes pour enchérir contre 160 millisecondes pour les autres partenaires.
  • Facebook : Promet à Google de se positionner sur au moins 90% des enchères dès lors qu’il pourrait identifier l’audience + s’engage à dépenser 500 millions de dollars par an à partir de la quatrième année.

Le NY Times nous apprend que l’entente allait encore plus loin puisque les frais de transaction que devait Facebook à Google étaient de 5 à 10%, alors qu’ils tournent plutôt autour des 20% pour les autres annonceurs.

Par les modalités qui forment l’accord on voit bien que le « Jedi Blue » est avantageux pour les deux parties. En outre, Google indique à Facebook quelles opportunités publicitaires sont proposées, alors que cette information est refusée aux rivaux du réseau social, lui offrant un grand avantage par rapport à ces derniers. En contrepartie, Facebook investit et dépense.
Par conséquent, au cœur de la poursuite menée par le groupe de procureurs généraux de 10 États américains se trouve cette entente secrète sur l’achat publicitaire par Facebook sur la plateforme Google.

Pour rappel, les pratiques anticoncurrentielles désignent trois types de pratiques commerciales contraires au droit de la concurrence : les ententes, les abus de domination et les offres et pratiques de prix abusivement bas. Lorsqu’elles restreignent de manière abusive le jeu de la concurrence sur le marché considéré, elles donnent lieu à des mesures coercitives visant à les faire cesser, voire à des sanctions.
En l’espèce nous sommes dans le cas de l’entente anticoncurrentielle :
Une entente constitue une pratique anticoncurrentielle ayant pour objet ou pour effet de fausser ou d’entraver le jeu de la concurrence, qui est formalisée dans un accord ou résulte seulement d’une pratique concertée.
L’entente implique un accord de volontés, ce qui suppose que les parties concernées disposent d’une autonomie de décision suffisante les unes par rapport aux autres, ce qui est caractérisé dans l’accord « Jedi Blue ».

C’est une pratique prohibée par le Code du commerce et compte tenu du nombre et de la diversité des ententes anticoncurrentielles, il serait impossible d’en fournir une liste exhaustive à l’article L.  420- 1 du Code de commerce :

  • Tendent à limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises.
  • Tendent à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse.
  • Tendent à limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique…

Par tous ces critères, la caractérisation de l’entente anticoncurrentielle entre Facebook et Google n’aura pas du mal à être démontrée, d’autant plus par le caractère illégal de la manipulation d’enchères.

La domination des GAFAM sur l’espace virtuel du numérique : l’indispensable rééducation des États sur les problématiques du cyberespace

Malgré ce que l’on pourrait croire en vue de la nature des informations, un fait encore plus accablant demeure puisque Google et Facebook ne démentent plus de l’existence du contrat et mentionnent même le terme antitrust au moins 20 fois.
En effet, New York Times révèle qu’une clause de l’accord « Jedi Blue » exigeait que les deux géants coopèrent et se prêtent assistance en cas d’enquête sur leurs pratiques.

Propos du porte-parole de Facebook : « Toute allégation selon laquelle cela cause du tort à la concurrence ou toute suggestion de mauvaise conduite de la part de Facebook est sans fondement ».

Propos du porte-parole de Google :« Les allégations du procureur général Paxton sont inexactes, nous ne manipulons pas l’enchère et la participation de Facebook à notre programme Open Bidding ne l’empêche pas de participer aux enchères header bidding ou à toute autre enchère similaire ».

Le problème des GAFAM est là !

La démission des pouvoirs publics sur les questions du numérique ont conduit à une absence de règles suffisamment cadrées, ce qui a laissé aux géants du temps pour préparer leur défense.
En effet, nos sociétés deviennent dépendantes de la technologie et des entreprises qui les contrôlent notamment par une tendance qui s’accentue avec, comme on l’a traité, le développement des algorithmes. Le pouvoir exercé à l’échelle mondiale par les GAFAM pourrait donc les faire reconnaitre, à brève échéance, comme des entités rivales. Ainsi, leur pouvoir ne prospère que parce qu’il n’est pas endigué par les États.
Face aux géants de la Silicon Valley, le rapport de force leur est nettement défavorable puisque ces derniers sont conscients du règne qu’ils imposent sur l’espace numérique. En effet, Ken Paxton, procureur général du Texas a plutôt bien résumé la situation : « si le marché était une partie de baseball, Google serait à la fois le lanceur, le batteur et l’arbitre ».
C’est aux États de reprendre la main sur l’habilitation de leurs fonctions régaliennes, ils doivent revendiquer un prolongement de leur pouvoir sur Internet afin de cohabiter avec et non pas de rentrer en force. La clé est donc la rééducation de l’approche du numérique.  Le but étant de ne pas devenir ce que Catherine Morin-Desailly appelle une « colonie du numérique », dans son rapport d’information fait au nom de la commission des affaires européennes le 20 mars 2013.

Ce réveil sur les considérations numériques prend du temps mais émerge petit-à-petit.

Notons par exemple le rapport du Congrès américain du 7 octobre 2020. Quinze mois de travail, plus d’un million de documents épluchés et plusieurs auditions, notamment des PDG des GAFAM, le Congrès américain a enfin rendu son rapport sur la concurrence sur les marchés numériques.
Par ce rapport, les élus américains appellent à agir rapidement pour réguler les agissements de ces grandes entreprises du numérique qui étouffent leurs marchés respectifs. Leurs recommandations reposent sur trois grands piliers : rétablir la concurrence, appliquer la législation existante et renforcer les lois antitrust.
L’idée serait aussi de forcer ces grandes entreprises à n’exercer que dans un seul secteur d’activité. Lorsque l’on sait à quel point ces dernières se diversifient sur de nombreux marchés, il s’agirait d’une vraie révolution. L’objectif affiché est par ailleurs de geler les fusions et acquisitions de ces compagnies déjà en situation dominante dans leur domaine. Pour mener à bien ces préconisations, les parlementaires prônent un renforcement des lois antitrust existantes, et souhaitent que les agences chargées d’appliquer ces textes obtiennent plus de financement.

Cette lutte américaine contre les pratiques anticoncurrentielles est proche de celle menée en Union Européenne avec le très attendu « Digital Service Act » (DSA) puisque le texte irait jusqu’à prévoir, en dernier recours, la possibilité de forcer un acteur à vendre certaines activités si sa position dominante menace les intérêts des consommateurs ou des entreprises rivales de plus petite taille.

Le réveil mondial sur ces questions du numérique est en place mais prendra du temps, à l’instar de celui sur les considérations écologiques qui a mis plus de 20 ans.

Les GAFAM ont aujourd’hui créé leur propre environnement souverain avec un ordre juridique propre, c’est donc la problématique notion de souveraineté numérique qui est, une nouvelle fois mise en avant par cette affaire du « Jedi Blue ». C’est différencier ce qui pose problème de ce qui ne pose pas problème, faire une véritable confrontation de deux ordres juridiques. Ainsi, tout en cohabitant, la reprise en main des États sur ces questions est indispensable pour limiter cette déstabilisation des principes juridiques.

SOURCES :