L’Union européenne dans une politique de modernisation de son droit à l’ère du numérique a entrepris par le biais de la Commission un projet de directive sur le droit d’auteur dans le marché numérique unique. L’idée sous-jacente à ce projet (notamment son article 13) est de permettre aux créateurs et aux ayants droits un meilleur contrôle sur l’utilisation faite de leurs œuvres sur internet et surtout de rééquilibrer les écarts de rémunération entre ceux-ci et les plateformes numériques en faisant peser sur ces dernières une certaine responsabilité sur les contenus publiés et de facto une obligation de vigilance quant à la conformité de ces contenus aux droits d’auteurs. Ce projet a entraîné des conflits énormes entre les différents acteurs concernés sur les positions et les intérêts divergents. Si la première mouture du texte semblait largement favorable aux titulaires de droit, le Parlement dans la version approuvée le 12 septembre 2018 a édulcoré l’article 13 par une démarche plus compromissoire. Il est clair que cette directive dans les faits changerait la politique des plateformes et donc le fonctionnement pour les utilisateurs postant du contenu et ceux le consommant sans toutefois produire la métamorphose totale et globale que certains prédisent.
Les positions des différentes parties
Pour comprendre les enjeux et les mutations que cet article 13 a pu connaître, il est important de connaitre les acteurs sur la scène et leurs positions sur le sujet. On oppose généralement les deux parties suivantes.
D’un côté les titulaires de droit défendant ardemment le projet de directive pour une protection forte et stricte du droit d’auteur. La principale revendication est que les règles du droit d’auteur doivent connaître un champ d’application aussi protecteur sur internet que dans le monde physique. De ce fait, les tribunes dans les médias et les interventions au profit d’une protection plus forte par le droit d’auteur se sont multipliées. Jean-Noël Tronc, directeur de la SACEM a notamment appelé les parlementaires européens et le gouvernement français à « une grande vigilance pour ne pas perdre de vues les intérêts en jeu ». Paul McCartney l’ex-Beatles a quant à lui dénoncé le fait que : « Certaines plateformes de partage de contenus par les utilisateurs refusent de compenser les artistes (…) d’une façon équitable et ils exploitent leur travail pour leur propre profit. Le value gap c’est ce gouffre entre la valeur que ces plateformes retirent de la musique et ce qu’elles payent aux créateurs » dans une lettre ouverte au Parlement européen le 3 juillet 2018. Au sein de cette revendication, la question de la rémunération est cruciale. Le critère d’équitabilité est souvent revenu dans les débats puisqu’il cristallise à lui seul le fait que la quasi-intégralité des revenus publicitaires, générés pour la plupart sur des contenus intégrant des œuvres protégées, revient aux plateformes numériques. L’idée est que sans un cadre juridique clairement établi, les plateformes numériques continuent de générer un chiffre d’affaires impressionnant basé essentiellement sur l’utilisation des œuvres d’ayants droits et que ces sociétés constituent les premières capitalisations boursières mondiales selon Jean-Noël Tronc.
D’un autre côté, il y a évidemment les plateformes numériques. Ces dernières opposent aux titulaires de droit un discours basé sur la protection de la liberté d’expression. Dans un long texte posté sur un blog, Susan Wojcicki la PDG de YouTube dénonce les effets destructeurs de l’article 13 sur l’écosystème « Youtubien ». Selon elle, il stoppera la possibilité de poster des contenus par des créateurs et empêchera les utilisateurs de regarder des contenus déjà en ligne. Cela signifierait alors que tous les types de contenus, même éducatifs, qui participent à l’universalité de la plateforme seraient menacés. La conséquence directe pourrait être la disparition de centaines d’emplois gravitant autour de cette économie des plateformes numériques. Toujours dans ce communiqué, YouTube se prévaut d’avoir mis en place des moyens énormes pour devenir une pierre angulaire du partage global et qu’il est injuste de leur faire payer le prix fort. Dans ce combat, YouTube est soutenu par une grande partie de sa communauté qu’ils soient utilisateurs ou créateurs, qui dénoncent également une violation de la liberté d’expression et une injustice concernant la création de contenus. En effet, les conséquences sont déjà visibles sur la plateforme puisque YouTube en prévision de l’adoption de la directive a renforcé le robot « Content ID », qui permet la détection de contenu contrefaisant au droit d’auteur, à son plus strict niveau de tolérance. Cela a conduit à la démonétisation de nombreuses vidéos de gérants de chaines YouTube. Par exemple les créateurs de « Joueur du Grenier » avec plus de 3 millions d’abonnés sur leur chaîne ont vu la quasi-intégralité de leurs vidéos de 2018 démonétisées, car contrefaisantes aux droits d’auteurs. Dans une vidéo explicative, ils ciblent directement la directive et son article 13 et prennent position en faveur de YouTube. Cela montre comment les plateformes se créent des soutiens très forts au sein de leur communauté.
Enfin les partisans d’un internet libre et ouvert constituent la troisième partie à ce conflit. Ils jouent un rôle fondamental puisqu’ils ont voix au Parlement européen dans les négociations. Avant le vote de la directive, ils dénonçaient des mesures répressives et une surveillance généralisée des utilisateurs par le mécanisme de filtrage automatisé des contenus. Cependant les changements apportés au texte dans sa dernière version, et dont ils sont en partie à l’origine, ont l’air de les contenter, même si toutes leurs revendications n’ont pas été adoptées. De plus des divergences existent entre les différents mouvements, les uns militant contre les intermédiaires techniques qui ont déformés l’internet libre par la plateformisation et les autres généralisant tous les acteurs d’internet dans un sacrosaint cyberespace. Il est difficile de dégager pour cette partie une ligne directrice globale tant les différents groupuscules semblent divisés.
Cependant, entre tous ces acteurs et toutes ces controverses, les législateurs européens ont pris la mesure de la nécessité d’un compromis et cela se ressent dans la dernière mouture du texte qui propose des solutions plutôt équilibrées.
Un article 13 plus équilibré dans sa dernière version
À la lecture des considérants attachés à l’article 13 de la directive, on devine que la substance du texte va être modifiée par rapport à l’ancienne version. En effet le législateur admet un rôle important des plateformes numériques dans l’accès aux œuvres culturelles et à son élargissement. S’il rappelle les problèmes relatifs au chargement de contenus protégés par le droit d’auteur sans autorisation préalable des titulaires, il reconnait qu’elles sont un moyen d’élaborer de nouveaux modèles économiques et d’ouvrir à une diversité créative. Ainsi la mesure est prise quant aux différentes parties à contenter alors que l’esprit de la version précédente était centré sur l’accès aux contenus contrefaisants, à la complexité du contrôle sur ces derniers et à l’impact sur la rémunération des titulaires. Une nouveauté importante concerne la définition de l’essence de ces plateformes. En effet le législateur considère qu’elles sont conçues pour permettre l’accès à ce type de contenu et que dès lors, cela emporte un changement de leur statut. Elles deviennent des prestataires de service de partage de contenus en ligne et à ce titre ne bénéficient plus de la présomption d’irresponsabilité accordée par la directive « Commerce électronique » de 2000. Certaines exceptions nécessaires sont tout de même reconnues comme pour les petites et moyennes entreprises. Par ce changement de statut, les contrats passés par les plateformes avec les titulaires de droit et les obligations qui leur incombent sont plus édulcorés. En effet dans l’esprit de la version précédente, s’il y avait chargement de contenu par des utilisateurs et une communication au public, alors un contrat de licence était nécessaire (sauf exceptions) et si le rôle actif de la plateforme était démontré, il donnait lieu à des mesures de protections drastiques par ces dernières. Maintenant l’idée est qu’il y ait une présomption simple d’accomplissement d’actes de communication au public (a contrario ils peuvent apporter la preuve contraire). Se faisant les plateformes sont responsables des contenus et concluent à ce titre des contrats de licence avec les titulaires. Plusieurs éclaircissements sont apportés concernant ces conventions. L’apport majeur est qu’elles doivent être « justes et appropriées ». Les notions de dialogue et de bonnes pratiques en sont les conséquences directes ainsi que l’exigence de prendre en compte l’ampleur des contenus contrefaisants. De plus les contrats doivent couvrir la responsabilité des utilisateurs n’agissant pas à des fins commerciales. Cela contribue à la protection des utilisateurs dans le chargement des contenus. Donc un utilisateur ne pourrait pas voir son contenu retiré si un contrat de licence existe et qu’il n’agit pas à des fins commerciales.
C’est l’esprit du considérant 39 qui donnait sans doute lieu à la plus grosse controverse, qui a été changé. En effet il induisait que le texte puisse contenir des dispositions assez arbitraires dans la collaboration des titulaires et des prestataires de services comme la fourniture d’une empreinte numérique pour reconnaître les contenus et identifier les contrefaçons. De plus les plateformes auraient été tenues de révéler les technologies utilisées dans la détection et d’avoir un devoir de transparence générale quant à l’appréciation de l’efficacité. Le législateur dans la modification pense que cette collaboration doit se faire sous le contrôle des états membres et que la coopération vise à assurer l’indisponibilité des contenus contenant des œuvres protégés non autorisées. Cependant la mise à disposition de contenus non contrefaisants ne peut pas être empêchée. Cela étant, cela supprime l’exigence de l’empreinte numérique, le filtrage automatique et l’autoarbitrage qui découlait de la version précédente. L’encadrement se ferait par la mise en place de nouveaux dispositifs de plaintes et de recours rapides et effectifs pour les utilisateurs quand le contenu est supprimé injustement, des lignes directrices par les états membres pour guider le dialogue et les bonnes pratiques dans le but d’éviter le blocage automatique des contenus. Pour assurer la bonne application de ces règles, les États membres devraient prévoir des organes indépendants d’arbitrage qui auraient également pour mission de gérer les mesures intermédiaires dans la recherche de solutions amiables.
Concrètement, par les ajouts d’idées et la transformation de la philosophie du texte, ce dernier s’en trouve changé assez profondément. Il peut être considéré comme beaucoup plus équilibré et représentatif du rapport de force opposant les lobbys en présence. En premier lieu, L’article ne vise plus que les prestataires de services de partage de contenus en ligne plutôt que ceux de la société de l’information ce qui induisait un caractère trop général. Cela permet de cibler une certaine catégorie d’acteurs que sont les plateformes de contenus en ligne. Ensuite il prévoit la présomption simple de communication au public en exigeant de ces derniers des contrats de licence justes et appropriés. L’ancienne version prévoyait par les accords conclus, le filtrage et le blocage automatique du contenu pour les objets contrefaisants identifiés, une information et des comptes rendus sur les méthodes utilisées et sur leur efficacité. Ici la nouvelle mouture du texte accentue l’importance des contrats dans le dialogue et la mise en place de bonnes pratiques. Le dispositif de recours et de plaintes est également plus détaillé avec l’imposition d’un examen rapide, des justifications raisonnables de la part des titulaires et l’interdiction d’un traitement automatisée de ces plaintes. Toujours dans un souci de mise en place de dialogue, est inséré un article bis qui prévoit le système de règlement alternatif des litiges avec un organisme indépendant prévu par les États membres.
Contrairement à la version précédente du texte, il est impossible de nier la recherche de compromis par le Parlement. Les rapports de force sont pour la plupart replacés au centre. Les garde-fous mis en place, permettent d’assurer le respect de la liberté d’expression et répondent ainsi aux craintes de nombreux acteurs de l’internet. Cela permet cependant de clarifier les systèmes de rémunérations des titulaires de droit sur ces plateformes.
Les conséquences probables de l’adoption de cette version du texte
Les informations postées sur internet et relayées via les réseaux sociaux sont majoritairement alarmistes. À en croire les publications sur le sujet, les pétitions contre le texte, l’Union européenne est en passe de supprimer la liberté d’expression et de tuer la création culturelle et son partage. La PDG de YouTube a même laissé sous-entendre que cela pourrait signer la fin de la plateforme en Europe. Il est évident que ces propos sont à nuancer. En effet en premier lieu, ce que la directive peut entrainer comme conséquences, les plateformes le font déjà. Le filtrage automatique tel qu’il est redouté par les utilisateurs est déjà fonctionnel avec l’utilisation du programme content ID et de nombreuses vidéos sont déjà censurées ou démonétisées pour des violations de contenus de droit d’auteur. Et cela est déjà fait en amont contre les vidéastes amateurs notamment qui ne bénéficient pas de l’encadrement de sociétés d’édition de contenus numériques. Dans les faits cet article ne va pas changer significativement la politique déjà mise en place par YouTube qui a tendance à avoir une utilisation plus stricte que nécessaire, afin de s’assurer une protection contre les ayants droits se plaignant de ces violations. Ce programme de régulation existant depuis 2007, le problème est bien antérieur à la directive. On peut cependant se demander si le contrôle et la restriction du « Content ID » n’ont pas été accentués pour justifier la position de la plateforme par rapport à l’article 13 tout en expliquant qu’elle ne fait que prévoir les futures conséquences du texte. De plus cet article a le mérite de mettre en place un compromis par les contrats de licence. Cela signifie que si des contrats de licences sont en effet conclus, les vidéos ne pourront par conséquent plus être affectées pour un contenu revêtant un caractère protégeable par le droit d’auteur. Dans tous les cas le filtrage ne pourra être mis en place seulement faute de contrat de licence et ce dernier ne pourra pas être automatique. Si la charge de responsabilité sur les grandes plateformes est grandement accrue, tel n’est pas le cas pour les acteurs constituant des exceptions à l’article 13 comme les petites et moyennes plateformes ou les encyclopédies en ligne. Il est également important de souligner que les créateurs de contenus en ligne sont également des ayants droits et que de ce fait, ils ont également un intérêt à se prévaloir d’un texte protégeant leurs rémunérations. Comme l’expliquait Guillaume Thoulon, juriste à la SCAM lors d’une conférence à l’université Aix-Marseille, il existe quelque part une hypocrisie de la part de créateurs qui voudraient utiliser tous les contenus sans jamais payer de droit d’auteur mais qui paradoxalement font des recours pour violation de droit d’auteur quand un autre créateur utilise un extrait d’une de leur vidéo. Enfin, en augmentant le degré de responsabilité des grandes plateformes, cela pourrait justement contribuer à plus de liberté d’expression. En effet si la directive prévoit que les usages non commerciaux sont autorisés s’il y a un contrat de licence conclu en amont, cela signifie que les vidéastes amateurs qui postent du contenu sans volonté de monétisation pourront peut-être enfin passer au travers du robot content ID ce qui n’est pas le cas jusqu’à présent. En bref la volonté de rééquilibrage est certaine et ce dernier peut s’avérer également effectif entre les petits et les gros créateurs de contenus sur la plateforme. Si l’article 13 pouvait présenter cet effet ricochet tout en plaçant les grandes plateformes devant leurs responsabilités, alors le texte constituerait un progrès conséquent et remplirait doublement son objectif à savoir combler le value gap tout en garantissant la diversité des contenus.
Cependant il est important de noter que le texte n’est pas définitif et peut encore être négocié pendant la phase de trilogue entre le Parlement, le Conseil de l’Union européenne et la Commission avant le vote final par le Parlement. D’ici là, la campagne de lobbying continue et l’affaire est à suivre très attentivement…
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